外卖平台，请你慢一点——谈外卖平台模式劳动法合规问题

9月8日，《人物》中的一篇文章《外卖骑手被困在系统里》引爆了互联网。似乎无论是作为外卖骑手的微信用户，还是作为外卖平台的微信用户，这个外卖平台、外卖骑手和用户之间的三角关系都有着无尽的同理心。然而，乍一看，它充满了怨恨。在这个互联网经济蓬勃发展的时代，用户一直享受着互联网经济带来的红利。除了以极低的成本(5-10元配送费)享受上门送货服务外，用户还可以根据外卖平台之间的竞争不断要求减少送货时间，否则会抱怨。由于外卖平台的管理压力和用户的投诉压力，当乘客承受几十个订单，接近配送期时，他们不断提醒用户在手机上催促订单和投诉内容，但胯部的电动汽车被堵塞在非机动车道上，无法移动。他们迫不及待地想插上翅膀，飞上天空，与太阳并肩而行。骑手和用户之间似乎存在阶级对立般不可调和的矛盾。在用户和外卖骑手互相抱怨的修罗场，没有最应该调解的外卖平台。相反，它在这段关系中不断起火。基于竞争压力，它无限制地压迫外卖骑手，以赢得用户的微笑。

当我看到文章的标题时，我想起了徐辉去年看到的一篇文章。他提到的观点之一是，以外卖行业为例的平台经济创造了一种算法幻觉，即看不见的工人和看不见的工作环境。人们可以随时随地看到外卖骑手穿过街道，但这项工作的本质实际上被忽视了，揭示了幻觉，我们可以看到劳动法下的许多合规问题。

根据文章，在外卖平台上，骑手分为两类——专送和众包。但无论是专送还是众包，都没有骑手与外送平台有劳动雇佣关系。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和职业选择、劳动报酬、休息、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利、劳动争议处理等劳动权利。纵观上述工人的基本权利，除了选择职业和获得劳动报酬的权利外，其他权利在外卖平台的模式下无法得到有效保障。

一、劳动者的休息权得不到保障

与传统制造业相比，外卖配送基本上是一项准入门槛相对较低的工作，不需要太多的技能，平台也不需要投入太多的培训成本，基本上可以在半天内工作。然而，在传统制造业中，有明确的劳动关系或雇佣关系。无论上述哪种关系，生产和再生产（休息）的时间限制都有严格的法律规定，如《劳动法》第三条明确规定第三条劳动者享有……休息和休假的权利……”，第三十六条规定，国家实行每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作时间制度。第四十一条规定用人单位因生产经营需要，与工会、劳动者协商后可以延长工作时间，一般每天不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者健康的条件下，每天不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。第四十一条规定用人单位因生产经营需要，与工会、劳动者协商后可以延长工作时间，一般每天不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者健康的条件下，每天不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。

上述法律规定，保护劳动者的休息权，是劳动者作为21世纪公民而不是19世纪奴隶劳动者的基石。然而，以外卖平台为代表的平台经济打破了这一切。外卖平台是遵循网络效益的企业形式。边际收入的增加使平台企业之间的竞争异常激烈。消费者评价已成为平台企业竞争成败的重要因素。例如，美团外卖，快速送货是在配送领域获胜的基本逻辑。平台企业的竞争通过管理制度、唯好评、唯速度评价，落实到基层外卖骑手身上。在平台经济中，工作和休息时间的边界是模糊的：平台的工资制度是根据分销订单的数量计算的。从表面上看，外卖乘客确实可以自由选择是否进出工作，以及每天在线订单的时间。然而，在平台的算法逻辑下，获得高收入意味着更长的在线时间、更多的送餐订单和更高的评价分数，这无疑将大大缩短外卖骑手的休息时间。

因此，虽然工厂装配线下没有有形的生产管理体系，但乘客始终处于算法系统的无形监督和控制之下，没有真正休息和休假的权利和自由。更不用说在节假日了，一些外卖平台甚至不允许外卖乘客休假，因为节假日订单激增。否则，这种明显的非法骚操作将被解雇，并公开呼吁劳动法。

二、劳动者无法获得劳动安全卫生保护的权利

依法享有劳动保护是公民的基本权利。企业应当根据法律、法规制定有关规章制度，防止伤亡事故和职业病，确保劳动者在劳动生产过程中的安全和健康。在传统制造业中，这一切都可以被视为首要任务，如《工厂安全卫生条例》、《中华人民共和国矿山安全法》、《化学危险品安全管理条例》、《建筑安装工程安全技术条例》等。但在外卖平台上，一切都变了。

上述平台的薪酬制度是根据配送订单的数量计算的。在平台的算法逻辑下，在线时间越长，配送订单越多，评价分数越高，收入就越高，这正是外卖骑手从事这一职业的主要动机。骑手在系统算法的长期控制和训练下，不断增加订单数量，缺乏应有的限制，当系统算法不能合理匹配订单数量和时间时，会导致骑手因交货时间紧急而违反交通规则，直接后果是外卖骑手交通事故数量急剧增加。

这是外卖骑手的问题吗？诚然，他们忽视了自己的劳动安全权益，不同意劳动安全权益，但非常关心加班罚款和投诉，因为这将直接影响他们的收入。正如文章所述，在外卖骑手的车祸现场，无论受伤如何，所有骑手摔倒后的第一反应都是迅速起床，看看外卖是否洒水，然后打电话给客人解释，但没有人关心自己。

但平台没有给骑手遵守交通规则的空间，这是主要原因之一。在激烈的竞争中，平台一再缩短承诺的送餐时间，但并没有相应限制骑手同时接受订单的数量。相反，鼓励骑手通过算法同时接受更多订单，鼓励骑手完成平台交付的送餐任务，忽视交通规则和自身安全。另一方面，平台没有给骑手足够的安全防护用品和生产工具检测工作，大多数骑手缺乏头盔和其他劳动安全防护用品，一些骑手交通直接绑在电动汽车餐盒改装，甚至摩托车改装成餐车，未经相关部门安全测试投入使用。这些都导致劳动者无法有效保障劳动安全卫生保护的权利。

三、工人接受职业技能培训的权利得不到保障

中国宪法规定，公民有受教育的权利和义务。所谓的教育包括普通教育和职业教育。为了实现他们的劳动权，公民必须具备一定的职业技能，并越来越依赖于特殊的职业培训来获得这些职业技能。因此，如果工人没有职业培训的权利，那么劳动就业的权利就成了一句空话。

对于外卖骑手来说，不用说最基本的驾驶技能，职业安全培训是最重要的。因此，外卖平台有必要对外卖骑手进行系统的职业安全培训，并设置合理的工作条件和考核要求。

然而，在些在投资者眼中过于务虚的做法，在被资本束缚的白热竞争环境中，自然成了空谈。

让我们来看看文章中提到的所谓外卖平台的职业安全培训内容：请交警到现场讲座，组织骑手到交警队参加考试，为骑手设计速度、安全口号耳朵、强迫送货员不时观看安全宣传视频等，充满了完成任务、处理、堵塞、更不用说我没有做过的手段，充其量只能算是一个注重安全的简单通知，而不是系统的、全日制的正规职业安全培训，根本起不到任何培训作用，反而会危及骑手的安全。比如文章中提到的骑手为了在高峰期接单，暂时停下来看安全宣传片，撞伤的案例。这些所谓的职业安全谓职业安全培训手段，就像骑手对黄耳的评价一样，只要速度快，就会被风吹走。

四、劳动者享有社会保险和福利的权利，无法保障提出劳动争议处理的权利

疾病和年龄对每个工人来说都是不可避免的，社会保险是国家通过立法强制征集专项资金，以确保工人在失去工作能力或工作机会时的基本生活需求。社会保险直接关系到工人基本生活的维护和劳动力再生产的延续，对工人合法权益的实现和社会生产的发展有重要影响。

由于路况的复杂性和不确定性，骑手的工作实际上非常危险。如果没有工伤保险，一旦发生交通事故，它将对生计和生命产生严重影响。然而，在外卖平台上，由于一些所谓的特殊需求，如管理不便、人员复杂等，外卖平台和外卖骑手之间只有一种弱连接的关系。

所谓弱连接，是指骑手不与平台签订劳动合同，而是通过第三方劳务派遣，甚至纯粹的自由注册，为平台提供劳动服务他们和平台之间只有通过APP平台实现的业务联系，最重要的社会保险和职业保险主要通过劳务派遣外包给代理商。如文章所述，外包代理只愿意为一年以上的骑手缴纳社保或购买人身意外伤害保险，而众包骑手只能自行承担风险。

一方面，一旦这些不到一年的骑手或众包骑手因交通事故受伤、残疾甚至死亡，外卖平台可以拒绝承担相应的赔偿责任，理由是所谓的我的员工不是我的员工。另一方面，对于劳动争议，由于双方之间没有劳动合同关系，骑手不能向劳动争议仲裁委员会提出仲裁或诉讼 ** ，成了游离于劳动法体系的幽灵，生无所依，老无所依。正如文章所述，这实际上是外卖平台自身责任的巧妙转移，本质上是为了逃避对工人的相应义务，当然是违反劳动法的立法精神。

五、劳动者奖惩制度存在问题

除了上述关于保护劳动者权利的合规性外，在另一个层面上，外卖平台对骑手的奖惩制度也存在很多问题。

在奖励方面，正如文章中提到的，主流外卖平台为外卖骑手设计了严格的等级奖励体系，根据骑手的工作表现和能力确定现金奖励和等级升级，如青铜、银、黄金、黄金、黑金等级，以鼓励骑手完成更高的性能。因此，在这套巴普洛夫激励制度下，为了获得更好的排名和更高的奖励，骑手将逐渐陷入劳动社会学家布洛维所说的快速游戏，实际上增加订单量，延长工作时间，从而鼓励骑手主动放弃休息权和休假自由，违反劳动法的有关规定。

在惩罚方面，除了上述激励制度外，平台还设计了一套 KPI 评估机制规范骑手的工作行为和绩效，自然包括外卖骑手谈论虎色的罚款制度。在传统制造业中，罚款一直是一种惩罚手段，但这种罚款或多或少存在一定程度的合规问题。

在我国司法实践中，企业对职工的罚款权一直存在较大争议。在立法层面，《深圳市员工工资支付条例》第34条和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位可以依法制定规章制度 ** 经济处罚；司法层面也有 ** 认为，用人单位按照民主程序制定并向全体员工公布的企业内部规定设立的考核奖惩，属于用人单位经济管理范围，有效。上海浦东新区人民 ** （2012）浦民一（民）初字第26010号判决、上海浦东新区人民 ** (2012)浦民一(民)初字第26010号判决，江苏省泰州市中级人民 ** (2014)泰中民终字第00856号判决均支持这一观点。

但另一方面，《企业职工奖惩条例》于2008年被《劳动法》和《劳动合同法》所取代。到目前为止，企业反驳了员工罚款权丧失的法律依据；在司法方面，有些 ** 《企业职工奖惩条例》已被废止，取而代之的《劳动法》和《劳动合同法》并没有赋予企业实施罚款的权利，因此，用人单位应当退还相关员工扣除的工资。上海一中级人民 ** (2015)沪一中民三(民)终字第796号判决 ** (2017)粤民申7481号裁定，佛山市中级人民 ** (2017)粤06民终2241号判决，镇江市中级人民 ** (2015)镇民终字第784号判决均支持这一观点。

尽管上述司法实践中存在争议，但即使外卖平台有权对外卖骑手设立罚款，他们的罚款也过于严格。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条的规定，用人单位可以按照劳动合同的规定赔偿经济损失。经济损失赔偿可以从工人自己的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过当月工资的20%。扣除后的剩余工资低于当地月的最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

然而，在外卖平台上，往往客户的一个差评一个投诉就能让外卖骑手一周的努力化作泡影，已经超过了劳动者当月报酬的25%。更不用提平台设立的所谓“微笑行动”、“蓝色风暴”等一些巧立名目设计的考核手段，则更是尽其所能地对外卖骑手抽血，动辄500、1000元乃至封号的惩罚措施，行为的违规程度和惩罚的严苛程度产生了严重背离。对那些把外卖配送当成全职工作的骑手来说，平台是他们唯一的生计来源，无论是罚款还是封号，都将对他们作为劳动者的收入产生严重影响，从而使得他们的生活将会陷入困境。因此，即使按照最宽松的法律规定和司法实践来审视，也存在严重的合规问题了。

六、后言

笔者曾经在B站看过一个视频，讲的是俄罗斯龟速的外卖小哥，送餐时间是3公里一两个小时往上，天气恶劣甚至会达到4-5个小时。之所以叫外卖小哥而不叫外卖骑手，是因为俄罗斯外卖小哥送餐时大多采用步行的方式，路上经常可以看到他们慢悠悠地在走。这其实是俄罗斯特殊国情导致，毕竟零下三四十度骑车不太现实，而公共交通的不发达导致他们也不能依赖公交车送餐。而在B站该视频的弹幕里，不出所料都是冷嘲热讽和类似10W＋爆款文章题目那样的“我们生活在天堂”。但这个“我们”里面，显然不包括外卖小哥。

在互联网经济发展到平台经济的阶段后，浪潮汹涌，推着平台这艘大船破浪前进，而在浪潮之中被碾碎的，是一个个最容易被忽视的，愈发破碎的个体劳动者。新形态的“下载劳动”造就了“看不见的工作环境的幻象”，平台则从用人单位的桎梏中抽身而出，摇身一变成为了所谓的“劳动工具提供者”，个体劳动者的权益因而无法得到妥善的保护。

平台当然可以躲在合规的盾墙后，拿出应付了事的所谓“安全培训”，抵挡着汹涌的民意，并时不时地伸出算法的利矛，扎一扎已经遍体鳞伤的外卖骑手，催促着他们不要停下。但作为享受着互联网红利的我们，是否应该也停下将送餐不及时的不满情绪发泄在骑手身上的做法，思考一下，导致这些外卖小哥无法在互联网大潮里有尊严地存活的，到底是什么？与他们同为个体劳动者的我们，能否为他们，同时也为我们自己，找到可以栖身的鲸背？作为二十一世纪一零年代平台经济代表的外卖平台，是不是在赚得盆满钵满的同时，应该承担更多，做得更好呢？

作者：金易文律师/上海市华诚律师事务所